Il tema dei servizi pubblici locali presenta alcune anomalie che lo rendono davvero unico. Il legislatore nazionale, in assenza di indirizzi comunitari precisi in materia di liberalizzazioni, ha proceduto in modo ondivago, facendo prevalere di volta in volta uno tra gli interessi in gioco e non riuscendo mai di fatto nell¡¯intento di contemperarli. Le norme si sono succedute nel tempo in modo spesso contraddittorio; la loro disapplicazione di fatto ha determinato una paralisi del settore.
Proprio lo studio di quelle anomalie accennate costituisce il presupposto per superarle, individuando una disciplina di sistema che sinora ¨¨ mancata. In primo luogo, emerge la frattura netta tra l¡¯interpretazione del settore resa sul piano giuridico, dal legislatore e dai giudici e l¡¯interpretazione fornita dagli economisti.
Quanto al primo profilo, il quadro normativo in materia di servizi pubblici locali ¨¨ prevalentemente nazionale. Le fonti comunitarie costituiscono un¡¯ispirazione generale, ma non disciplinano in modo diretto il fenomeno se non ¨C ma in modo disorganico ¨C alcuni singoli settori. Il legislatore ha oscillato dinamicamente tra fasi in cui ha tutelato eccessivamente i servizi e le imprese ad altre in cui ha aperto in modo acritico alla concorrenza. Entrambe le strade si sono rivelate poco praticabili e in effetti le norme risultano in gran parte disapplicate. La ragione dell¡¯insuccesso va individuata principalmente in alcune cause.
In primo luogo, le svolte normative non hanno mai avuto un fondamento economico solido. La questione prevalentemente discussa ¨¨ stata l¡¯apertura o meno del settore alla concorrenza, senza verificare per¨° in concreto se per le singole discipline si era evidenziato un fallimento del mercato e, nel caso, quali erano i rimedi di volta in volta auspicabili.
In secondo luogo, quando sono stati disciplinati singoli settori (dal trasporto pubblico locale all¡¯igiene urbana alla tutela del patrimonio artistico) non si sono presi in considerazione gli sviluppi della disciplina generale dei servizi pubblici locali: le direzioni seguite sono state differenti e in parte contraddittorie e comunque inefficaci.
In terzo luogo, non ¨¨ stata individuata con chiarezza la finalit¨¤ perseguita dal legislatore (una serie di interessi anche contrastanti in un arco che va dalla privatizzazione alla tutela dell¡¯interesse pubblico); inoltre, quando l¡¯obiettivo individuato ¨¨ stata la liberalizzazione non si sono tenuti in considerazione gli altri profili, in primis la tutela dell¡¯interesse generale, che in alcuni settori specifici (si pensi al TPL e all¡¯igiene urbana) rappresenta l¡¯obiettivo primario, come pure la giurisprudenza amministrativa ha pi¨´ volte sottolineato.
In quarto luogo ¨C ma il profilo ¨¨ predominante in questa fase ¨C l¡¯apertura dei servizi pubblici locali alla concorrenza, che dovrebbe conseguire l¡¯effetto del superamento dei monopoli pubblici locali, viene proposta in assenza di una disciplina specifica che regoli la fase di transizione. Ora, le liberalizzazioni avviate negli anni ¡¯90 hanno insegnato il ruolo fondamentale della regolazione nella fase del passaggio dal monopolio alla concorrenza, che compensi le asimmetrie del mercato riducendo l¡¯intervento in proporzione alla sua apertura e che preveda un¡¯autorit¨¤ indipendente competente ad applicare la regolazione in funzione del mercato. In assenza di tutto ci¨°, ¨¨ difficile ritenere che la concorrenza possa operare efficacemente nel settore dei servizi pubblici locali.
Quanto alla giurisprudenza, comunitaria e nazionale, si rincorre, con pronunce spesso se non del tutto contraddittorie, almeno difficilmente riconducibili ad unit¨¤; non ¨¨ dunque di particolare utilit¨¤ per una ricostruzione sistematica. Ci¨° del resto ¨¨ facilmente comprensibile se si considera che compito dei giudici non ¨¨ dare unit¨¤ al sistema ma risolvere il caso concreto loro sottoposto. Si pu¨° rilevare per¨° che la giurisprudenza nazionale ¨¨ stata spesso pi¨´ incisiva e ¡®restrittiva¡¯ di quella comunitaria, anche in ragione del fatto che la normativa nazionale forniva indicazioni pi¨´ precise.
Sul piano economico invece, il dibattito si ¨¨ sviluppato su linee diverse rispetto all¡¯evoluzione normativa e giurisprudenziale. All¡¯analisi di mercato, che fa emergere la rilevanza economica del servizio, si ¨¨ affiancata l¡¯analisi economica, che ha spettro pi¨´ ampio e comprende anche i servizi privi di rilevanza economica; alla tutela della concorrenza si ¨¨ affiancata quella degli obiettivi collettivi. La ricchezza del dibattito economico non trova riscontro nelle norme di settore, che si riducono alla prevalenza di un obiettivo sull¡¯altro, in modo contraddittorio peraltro a distanza anche di poco tempo. Di qui la paralisi; le norme vengono di fatto disapplicate e il legislatore di volta in volta le modifica senza una previa analisi (anche) economica, producendo ¡®riforma incerte¡¯ di cui si commenta immancabilmente l¡¯inapplicabilit¨¤.
Dal quadro complessivo emerge che non sempre nei casi in cui ¨¨ prevista, l¡¯apertura al mercato ¨¨ accompagnata da una regolazione di settore che ne disciplini e controlli, almeno in una fase iniziale, lo sviluppo. In assenza di una regolazione nazionale, ¨¨ per¨° ben possibile che le singole Regioni adottino specifiche norme che, non in contrasto con quelle nazionali, ne consentano piuttosto un¡¯applicazione effettiva, aumentandone cos¨¬ l¡¯efficacia.
In particolare, la regolazione dovrebbe tenere conto del fatto che nei servizi pubblici locali spesso il servizio messo a gara deve raggiungere l¡¯obiettivo non solo dell¡¯efficienza (raggiungibile con la concorrenza) ma anche dell¡¯efficacia (mediante la tutela degli obiettivi collettivi). Tale duplice risultato ¨¨ raggiungibile solo mediante un impegno tanto dell¡¯aggiudicatario del servizio quanto del comune. Ad esempio, nel trasporto pubblico locale l¡¯obiettivo di un numero minimo di passeggeri trasportati (che non pu¨° essere l¡¯unico, considerata anche la necessit¨¤, ad esempio, di decongestionare il traffico) non pu¨° essere raggiunto dall¡¯operatore in assenza di adeguate politiche comunali per la mobilit¨¤. In questo senso il duplice ruolo del comune, che organizza l¡¯attivit¨¤ e contestualmente la regola, pu¨° costituire un vantaggio piuttosto che un impedimento. Diverso ¨¨ invece il ruolo di vigilanza, cha va affidato a un soggetto terzo.
E¡¯ necessaria pertanto una regolazione preventiva dei rapporti tra comune e operatore del servizio da adottarsi mediante norme comunali – che prevedano l¡¯istituzione di un¡¯autorit¨¤ indipendente che vigili anche sulla fase applicativa ¨C e, per la parte applicativa, mediante contratti di servizio (anch¡¯essi evidentemente assoggettati a un controllo esterno effettivo ed efficace) che, in ragione della loro natura privatistica, possono ben prevedere una tale reciprocit¨¤ di impegni nel rapporto sinallagmatico.
Anche l¡¯ultimo ¡°tentativo¡± di riforma del SPL, dal punto di vista temporale, e cio¨¨ il D.L. 135, pubblicato in G.U. in data 25.09.09, attualmente in fase di conversione, all¡¯art. 15 introduce alcune modifiche alle modalit¨¤ di affidamento e gestione dei SPL, gi¨¤ disciplinate dall¡¯art. 23 bis della legge 133/08, che per¨° sembrano non risolvere alcuni aspetti fondamentali della disciplina in questione quali il concetto di ¡°pubblico interesse¡± e del possibile ¡°conflitto di interessi¡± che verrebbe a generarsi con la partecipazione del socio privato, che ha comunque una propria attivit¨¤ consolidata preesistente, nell¡¯azienda mista pubblico-privata reintrodotta dalla normativa di cui sopra.
Infatti, per ci¨° che riguarda le modalit¨¤ ordinarie di affidamento del servizio, il D.L. 135/09 introduce nuovamente l¡¯affidamento dei SPL a ¡°societ¨¤ mista pubblico privata¡± purch¨¨ vengano rispettate le condizioni che la selezione del socio privato avvenga mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano per oggetto la qualit¨¤ di socio e l¡¯attribuzione di compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio privato sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento.
L¡¯ipotesi eccezionale di affidamento ¡°in house¡± diventa sottoposta a stringenti requisiti che debbono essere verificati dall¡¯ Autorit¨¤ Garante per la Concorrenza ed il Mercato sulla base di un parere di natura preventiva da esprimersi entro 60 giorni dalla richiesta di pronuncia.
Il Decreto Legge in esame fissa alla data del 31 dicembre 2010, 2011 e 2012 tutta una serie di scadenze di concessione di servizi in essere concessi dalle varie amministrazioni in base a criteri predeterminati.
L¡¯attuale fase transitoria, se il testo normativo verr¨¤ convertito in legge nei termini attuali, rappresenta una occasione unica per riorganizzare una materia cos¨¬ complessa che, ricordiamolo sempre, al di l¨¤ di ogni opportuna considerazione di carattere economico, riguarda servizi di interesse pubblico rivolti ad una comunit¨¤ di cittadini i cui diritti sono garantiti dal modello sociale dello Stato in cui vivono. E questo dovr¨¤ essere anche il filo conduttore della nostra azione di governo.
