Il dibattito pubblico su questi due temi soffre di una certa confusione fra il piano politico e quello strettamente giuridico. Inoltre esso evidenzia il permanere di un approccio “pan-penalistico”. Infine, ripropone la narrativa basata sul “ce lo chiede l’Europa” che, in casi del genere, non è del tutto ricevibile. Il commento di Andrea Monti, professore incaricato di Digital Law nel corso di laurea magistrale in digital marketing dell’università di Chieti-Pescara

Il disastro di Cutro ha spinto il governo a proporre un decreto legge che istituisce il reato di “morte o lesioni come conseguenza di delitti in materia di immigrazione clandestina” in modo da perseguire i responsabili ovunque si trovino; mentre il parere negativo della Commissione politiche europee del Senato sul riconoscimento del certificato Ue di filiazione ha riportato al centro del palcoscenico politico il tema dell’illiceità della maternità surrogata, oggetto anch’esso di interesse da parte dell’esecutivo che intende proporre norme per estendere la punibilità anche ai fatti commessi all’estero.

Il dibattito pubblico su questi due temi soffre di una certa confusione fra il piano politico e quello strettamente giuridico. Inoltre esso evidenzia il permanere di un approccio “pan-penalistico” (emanazione di norme senza verifica preliminare della loro effettiva necessità). Infine, ripropone la narrativa basata sul “ce lo chiede l’Europa” che, in casi del genere, non è del tutto ricevibile.

Il rapporto fra politica e diritto

“La politica è libera nel fine” è un principio cardine di qualsiasi ordinamento occidentale. Significa che le scelte politiche non sono sindacabili giuridicamente perché vengono prima della norma che le attua. In altri termini, una legge è la formalizzazione di un (dis)accordo politico (non)negoziato in Parlamento fra gruppi che esprimono diverse visioni etiche e culturali. In questo schema, dunque, ha poco senso lamentarsi della “ingiustizia” o della “non eticità” di una norma perché considerazioni del genere attengono al momento di formazione della legge e non della sua applicazione. Un approccio diverso, basato sull’affermazione aprioristica di un diritto e dunque sull’inevitabilità del suo riconoscimento sarebbe contrario alla dialettica democratica in quanto più proprio di una concezione teocratica o trascendente che nega il valore del confronto su scala umana.

Di conseguenza, la scelta di adottare norme che consentono la punibilità dei fatti in questione anche se commessi all’estero non può essere criticata da un punto di vista giuridico ma solo politico. Mentre la sua traduzione in termini normativi andrebbe valutata esclusivamente in termini tecnici e non politici.

Pan-penalismo e repressione criminale

Al netto degli aspetti di merito (che, come detto, afferiscono al dominio politico) una valutazione tecnica andrebbe dunque compiuta, in primo luogo, sull’effettiva necessità di configurare nuove norme penali in relazione a fatti che sono ritenuti meritevoli di pena e sul tipo di norme da adottare.

Il nostro ordinamento giuridico è da tempo affetto da un male chiamato “pan-penalismo”: il metodico e sistematico ricorso alla norma penale ogni volta che un fatto suscita negli schieramenti politici di qualsiasi colore la percezione di “dover dire qualcosa” invece di applicare il Rasoio di Occam.

Il risultato dell’uso superficiale dello strumento penalistico è l’adozione di norme contraddittorie, in sovrapposizione fra loro e dunque dall’effetto contrario a quello che avrebbero voluto raggiungere. Basta pensare, tanto per non andare troppo indietro nel tempo, a omicidio stradale, “stalking” e “cyberbullismo” già ampiamente punibili (il primo) con le norme sull’omicidio colposo e anche volontario (contestando, nelle ipotesi più gravi il “dolo eventuale”), i secondi con le norme su violenza privata, lesioni personali, ingiuria, diffamazione, sequestro di persona.

Quanto segue chiarisce il concetto.

Salvi alcuni casi, i reati del codice penale sono “a forma libera”: non conta il “come” ma il “cosa” viene fatto. Dunque, ad esempio, si punisce l’omicidio a prescindere da come viene commesso e non ogni singola modalità per cagionare la morte di un essere umano (con il veleno, con un coltello, con un’arma da fuoco e via discorrendo). Spetta quindi innanzi tutto alla magistratura inquirente scrivere un capo di imputazione che riconduca determinati fatti alle norme esistenti e a quella giudicante eseguire il vaglio di coerenza fra i primi e le seconde. In questo modo l’eventuale necessità di nuove norme sarebbe “certificata” dalla formula assolutoria “il fatto non è previsto dalla legge come reato” e il legislatore avrebbe a buon diritto il dovere di intervenire se ritenesse di dover rendere sanzionabile il fatto in questione.

Venendo alle questioni di interesse, dunque, prima di pensare a norme ad hoc bisognerebbe verificare se ce ne siano di immediatamente applicabili, anche alla luce di adattamenti interpretativi delle norme, per consentire la perseguibilità di fatti commessi (pur parzialmente) all’estero.

Il rapporto fra norme da adottare e norme vigenti

La proposta dal governo per punire i trafficanti di esseri umani è intitolata “morte o lesioni come conseguenza di delitti in materia di immigrazione clandestina”. Si tratta di un clone dell’articolo 586 del Codice penale il cui testo stabilisce: “Quando da un fatto preveduto come delitto doloso deriva, quale conseguenza non voluta dal colpevole, la morte o la lesione di una persona, si applicano le disposizioni dell’articolo 83, ma le pene stabilite negli articoli 589 e 590 sono aumentate.” Più che creare una norma ad hoc, dunque, sarebbe stato possibile, ad esempio, prevedere aggravanti ad effetto speciale, inserire, in questa norma, una pena edittale minima al di sotto della quale il giudice non può scendere, o stabilire procedure per accelerare la cooperazione giudiziaria con altri Paesi in termini di scambio di informazioni anche preventive.

Altrettanto chiara la normativa sul divieto di maternità surrogata. La norma di riferimento è l’articolo 12 della Legge 40/2004  che stabilisce:

  • il divieto di utilizzo di gameti di soggetti estranei alla coppia richiedente,
  • il divieto di applicare tecniche di procreazione assistita a soggetti omosessuali, non coniugati o non conviventi,
  • la sanzione per chi organizza e pubblicizza la compravendita di gameti ed embrioni o la surrogazione di maternità.

La norma, il cui merito, come detto esula dal perimetro di questo articolo, è chiaramente impostata in termini di tutela dell’ordine pubblico e, in quanto tale, stabilisce un limite generale al comportamento del cittadino in nome del superiore interesse della collettività.

Questa considerazione, applicabile anche alle norme sul traffico di esseri umani, sostiene la necessità politica di perseguirli anche se commessi in parte o del tutto al di fuori dei confini nazionali e ha portato governo e maggioranza a parlare, non da oggi, di “reato universale”. Tuttavia, non è detto che sia necessaria una nuova fattispecie per consentire la perseguibilità di fatti commessi all’estero o in altri Paesi dell’Unione.

I “reati universali” e l’applicazione della legge penale nello spazio

La nozione di “reato universale” utilizzata nella comunicazione politica è una semplificazione “giornalistica”del concetto di “universalità” della legge penale italiana. Gli articoli da 6 a 10 del nostro Codice, infatti, stabiliscono una disciplina alquanto articolata che consente di punire fatti avvenuti anche parzialmente nel territorio dello Stato e fatti commessi integralmente all’estero, ma contrari agli interessi dello Stato.

Estendere formalmente la perseguibilità degli illeciti ai fatti commessi al di fuori dei confini di Stato può essere un’opzione, ma questo non significa che, ad oggi, sia impossibile sanzionarli.

Ad esempio, applicando il comma II dell’articolo 6 del Codice penale ai casi del traffico di esseri umani e della maternità surrogata, sarebbe già astrattamente possibile contestare la violazione delle norme vigenti, addirittura anche nella forma dell’associazione a delinquere (eventualmente) di tipo mafioso. Sarebbe sufficiente verificare se anche solo un elemento necessario alla commissione dei reati si sia verificato sul territorio italiano.

Una prova del genere sarebbe molto complessa ma non impossibile da fornire, specie in materia di contrasto al traffico di esseri umani, anche se sarebbe molto più problematica in rapporto alla violazione della Legge 40 per l’enorme carica discriminatoria che si porterebbe dietro.

Da un lato, poco rileva, e sarebbe anzi una confessione, la consapevolezza che, altrove, la pratica della maternità surrogata sia consentita. È un principio costantemente applicato, per esempio in materia di armi o farmaci, che la libera vendita del prodotto in un Paese non implica la liceità di introdurli altrettanto liberamente in Italia, con conseguente denuncia penale per l’autore del fatto. Dall’altro lato, non c’è concretamente modo di sapere preventivamente perché una persona viaggi in uno specifico Paese e che cosa ci vada a fare. Quindi l’eventuale violazione del divieto di maternità surrogata sarebbe accertabile solo a posteriori con un consistente rischio di discriminazione delle persone omosessuali che, fattualmente, potrebbero essere le più “attenzionate” quando chiedessero la registrazione dei figli naturali. Una prospettiva, questa, che include il fronte comunitario sul tema, appunto, del certificato europeo di filiazione che potrebbe essere “pensato” o applicato in modo da porre, in Italia, una questione di ordine pubblico.

Ordine pubblico e difesa come limite al potere normativo comunitario

Il contrasto non tanto e non solo delle norme annunciate ma ancora prima di quelle vigenti con le scelte politiche dell’Unione Europea in questi ambiti non potrebbe essere più evidente, quantomeno sotto il profilo del rischio di incorrere in forme di discriminazione (peraltro, non consentite nemmeno nell’ordinamento italiano).

Entrambi i temi — maternità surrogata e traffico di essere umani — afferiscono (il primo) all’ambito dell’ordine pubblico e (il secondo) anche a quello della difesa dello Stato. Queste materie non sono delegate dagli Stati membri all’Unione Europea. Di conseguenza, nemmeno utilizzando il solito artificio del “ravvicinamento delle legislazioni” previsto dall’articolo 114 del Trattato sul funzionamento della Ue sarebbe possibile estendere la giurisdizione comunitaria ad ambiti così critici per la sopravvivenza di uno Stato.

Conclusioni

Risale al 1962 una importante sentenza con la quale la Corte costituzionale, il cui collegio era costituito dai Padri del diritto italiano, ha  precisato che  “la tutela costituzionale dei diritti ha sempre un limite insuperabile nella esigenza che attraverso l’esercizio di essi non vengano sacrificati beni, ugualmente garantiti dalla Costituzione. Il che tanto più vale, quando si tratti di beni che —come l’ordine pubblico— sono patrimonio dell’intera collettività”.

Dunque, da un lato, difficilmente si potrebbero approvare norme in materia di stato delle persone senza una modifica costituzionale sul ruolo della famiglia e, dall’altro e altrettanto difficilmente si potrebbero accettare quelle che possono costituire, a tutti gli effetti, delle ingerenze da parte della Ue nell’ordinamento interno in materie riservate.

In un momento storico quale quello attuale appare alquanto improbabile che si possa giungere a una modifica degli articoli 29 e seguenti della Costituzione e, da un altro profilo, sarebbe quantomeno inopportuno e certamente da evitare l’irrigidimento della dialettica fra Ue e gli aderenti al Trattato sul tema delle rispettive competenze politiche e normative anche in materia di contrasto al traffico di esseri umani.

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