I muri sugli investimenti cinesi nella nuova politica di Trump spiegati dall’avv. Picotti

Il memorandum America First Investment Policy della nuova amministrazione Trump intende, da un lato, favorire gli investimenti negli Stati Uniti, dall’altro tracciare dei confini netti in nome della sicurezza nazionale. A ora, rappresenta solo un atto di indirizzo politico, che sul secondo punto rinvia all’armamentario giuridico esistente, dal CFIUS all’IEEPA, senza suggerire espressamente delle modifiche, quanto piuttosto un utilizzo più assertivo dello stesso nei confronti della Repubblica popolare cinese. Oggetto delle linee guida sono la tutela di tecnologie e asset strategici americani in relazione a diverse operazioni: investimenti in entrata, investimenti in uscita, controlli all’esportazione. I primi si riferiscono al rischio di penetrazioni di soggetti legati a Pechino nel mercato domestico, tramite acquisizioni interessate atte a controllare snodi cruciali del sistema-paese (infrastrutture, materie prime critiche, approvvigionamenti), entrare in possesso di know-how e proprietà intellettuale, insediarsi in terreni prossimi ad aree militari sensibili; gli altri due invece concernono la fuoriuscita di capitali, beni e tecnologie strategiche americane, tramite investimenti o esportazioni, verso realtà cinesi, con l’effetto di sostenere lo sviluppo tecnologico, industriale e militare di Pechino.

È interessante il passaggio sul controllo degli investimenti esteri in entrata. Negli Stati Uniti tali investimenti, qualora abbiano ad oggetto società o infrastrutture strategiche, sono sottoposti ad un rigido scrutinio da parte del CFIUS (Committee on Foreign Investments in the United States), un comitato interdipartimentale a cui compete l’istruttoria delle operazioni sulla base di una normativa che ha origine nel Defence Production Act del 1950, sec. 721. Il quadro giuridico si è consolidato poi attraverso diversi interventi, in un’ottica di espansione del controllo governativo: dall’Exon-Florio Amendment del 1988, al FINSA (Foreign Investment and National Security Act) del 2007, sino al FIRRMA (Foreign Investment Risk Review Modernization Act) del 2018. Quest’ultimo proprio in epoca Trump.

E oggi cosa chiede di nuovo il presidente neo-eletto? Il memorandum (lett. f) non fa tanto riferimento ad ulteriori modifiche normative, anche perché la competenza sarebbe del Congresso, quanto ad un diverso approccio che il CFIUS dovrebbe avere in caso di investimenti cinesi. In particolare, di fronte a investimenti a) in tecnologie, infrastrutture critiche, sanità, agricoltura, energia, materie prime o altri settori strategici; b) in terreni agricoli o immobili situati vicino a strutture sensibili; c) di carattere “greenfield”.

Dal punto di vista dei contenuti, non c’è a ben vedere molto di nuovo. Gli investimenti cinesi in tali settori sono già da tempo scrutinati con attenzione, tanto che sei degli otto veti occorsi sono stati posti in operazioni con controparti cinesi, o per la vicinanza a siti sensibili (China National Aero-Technology Import Corporation-Mamco Manufactoring nel 1990; Ralls Corporation-Terna nel 2012) o per l’asset tecnologico da tutelare (Fujian Grand Chip Investment Fund-Aixtron nel 2016; Chinese Investment firm Canyon Bridge Capital Partners-Lattice Semiconductor Corp. nel 2017; Beijing Shiji Information Technology Co. Ltd.-StayNTouch Inc. nel 2019; ByteDance Ltd.-Musical.ly nel 2020). Sicché, salva una eventuale rinnovata attenzione per l’investimento greenfield – come peraltro fatto anche dal legislatore italiano con il Golden Power – non sembrano esserci troppe novità.

C’è però un passaggio successivo che merita attenzione (lett. g). Difatti, dopo la grande stagione dei veti, uno all’anno, dal 2016 al 2020, negli Stati Uniti non si sono registrati più blocchi sino al recente intervento controverso nel deal Nippon Steel-US Steel (3 gennaio 2025). Le ragioni in breve? Una preliminare attenzione sulla decisione stessa di lanciare certi investimenti; un utilizzo frequente delle condizioni e dei mitigation agreements per allineare gli investimenti alle esigenze di sicurezza nazionale senza così doverli bloccare; la prassi di rinunciare direttamente all’operazione quando, a seguito dei dialoghi con il CFIUS, appare evidente (perché il comitato lo fa capire) che vi sono poche probabilità di un nulla osta.

Ebbene, nel memorandum Trump si oppone alla prassi dei mitigation agreements, reputati come gravosi, burocratici e forieri di incertezza. Anche perché, il CFIUS ha una certa libertà nella fase istruttoria e può decidere di avallare l’operazione, seppure condizionata, senza necessità di una decisione presidenziale, necessaria solo laddove sia il CFIUS stesso a non assumere conclusioni e rimettere la decisione al Presidente o a proporgli l’esercizio dei poteri speciali (solo a questi concesso). Da qui, una possibile lettura del memorandum: qualora vi siano investimenti sensibili cinesi, piuttosto che utilizzare i mitigation agreements, peraltro difficili da controllare, si proponga di bloccare direttamente l’investimento, così anche da evitare gli oneri di compliance sia per le parti (tra cui la target americana) che per l’amministrazione. Trump effettivamente nel suo primo mandato mantenne una media di un veto all’anno, mentre nel mandato del suo successore non ci furono veti (salvo Nippon-US Steel). Che sia dunque un invito ad una maggiore assertività verso gli investimenti cinesi da intendersi come un ridimensionamento della prassi delle condizioni (opzione di compromesso) in favore di decisioni di veto (opzione più radicale)? Pare una lettura coerente, altrimenti non si capirebbe l’utilità del nuovo indirizzo, considerato appunto che, in ogni caso, i veti sono prerogativa del solo Presidente, sicché l’invito all’assertività non può che riguardare la fase precedente, in capo al CFIUS, nell’ottica di ridurre i nulla osta accompagnati dagli agreements nel caso di investimenti cinesi. Un invito che, se accolto, può avere effetti anche senza interventi normativi, ma semplicemente con un uso più frequente della rimessione al Presidente della decisione o la proposta allo stesso di esercizio del potere di veto. Va da sé che, per assicurare l’effettività dell’indirizzo politico, il consolidamento normativo rappresenta la strada maestra, un po’ come fatto ai tempi del FIRRMA.

Il memorandum rilancia il paradosso della geopolitica della protezione, tra apertura agli investimenti e pretesa di controllarli, individuando nella Cina, unico paese espressamente nominato, l’oggetto principale dell’attenzione, al punto da invitare ad un rinnovato e più assertivo approccio verso gli investimenti provenienti dalla Repubblica Popolare. Il tutto nella cornice del paradigma “economic security is national security”. Messaggio verso Pechino? Si accetterà tuttalpiù investimenti passivi, dal carattere meramente finanziario e non di controllo (lett. h), mentre negli altri casi lo scrutinio sarà severo e più orientato al blocco netto che ai mitigation agreements. Non serve ricordare che, anche qualora non concretizzati, tali orientamenti sono suscettibili di avere già un effetto alla radice, ossia sulla decisione stessa di impegnarsi in investimenti che rischiano di non avere possibilità di successo.

La coerenza di questo nuovo corso della politica americana sugli investimenti deve passare però per diverse contraddizioni ancora irrisolte: dall’invito agli alleati a investire, che si scontra sia con il bullismo comunicativo di Trump (chi sono di questi tempi gli alleati?), che con dei gravi precedenti (il veto ai giapponesi di Nippon Steel); agli incoerenti cambi di posizione (vedasi Trump con TikTok, il primo ad avviare la guerra giuridica contro l’app cinese nel 2020 per poi diventare, oggi, l’ultimo salvagente di ByteDance, in contrasto con la postura anti-cinese); all’assenza, ad ora, di un sostrato giuridico, traducendosi il tutto in meri indirizzi politici a basi normative invariate.