Il rafforzamento del Golden Power, ovvero la normativa sulle prerogative ‘speciali’ che lo Stato può usare a difesa dei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica in ambiti come l’energia, i trasporti e le comunicazioni (comprese le nuove reti mobili ultraveloci), “assume una connotazione che appare conforme all’articolo 41 della Costituzione, laddove le modalità con cui si esplica l’autonomia privata vengono ricondotte ad una funzione sociale che vede al centro l’interesse pubblico, a tutela del cittadino. Una linea di tendenza che sta emergendo con forza negli Stati Uniti”.
A spiegarlo è Maurizio Mensi – professore presso la SNA e la Luiss, responsabile del @LawLab dell’ateneo romano e presidente dell’organo di vigilanza sulla rete Tim – che in una conversazione con Formiche.net analizza il provvedimento varato dal governo.
Professor Mensi, un decreto legge pubblicato ieri in Gazzetta Ufficiale interviene sul Golden Power. In che modo lo fa?
Delineando una disciplina regolamentare volta a dotare la Presidenza del Consiglio dei ministri e le amministrazioni coinvolte di strumenti istruttori adeguati alla complessità delle valutazioni da svolgere. L’obiettivo è quello di assicurare una tutela effettiva alle attività e agli asset di rilevanza strategica, ovviando ai termini ristretti entro i quali il governo è chiamato ad esercitare i poteri speciali, alla mancanza di previsioni sui rapporti con le varie autorità amministrative di settore e a talune carenze definitorie, in primis relative alla nozione di soggetto esterno all’Unione europea. A ciò si aggiungono alcuni interventi di semplificazione e chiarimento, per lo più ispirati a quelle del regolamento (Ue) 2019/452 del 19 marzo 2019 sul controllo degli investimenti esteri rilevanti per il sistema di difesa e sicurezza nazionale.
Il decreto legge interviene su due distinti aspetti: le procedure di esercizio dei poteri speciali e la disciplina relativa ai contratti per la realizzazione di infrastrutture e per la fornitura di beni o servizi 5G già contenuta nel decreto-legge n. 22 del 25 marzo 2019.
Quali in concreto i cambiamenti?
Come evidenziato nella Relazione tecnica del Senato, il termine per l’esercizio dei poteri speciali viene esteso da 15 a 45 giorni, con la possibilità di sospensione in caso di richiesta informazioni o integrazioni istruttorie formulate dal Gruppo di coordinamento previsto dal Dpcm del 8 agosto 2014, relativo alle modalità attuative e procedurali.
Occorre infatti consentire alle amministrazioni coinvolte di esercitare al meglio le proprie funzioni entro termini adeguati, che sono comunque inferiori a quelli vigenti per esempio in Francia e Germania (rispettivamente due mesi e quattro mesi) o negli Stati Uniti, ove si prevede un procedimento a due fasi, ciascuna di 45 giorni.
In base ad un approccio sostanzialistico, si estende l’applicazione dei poteri speciali non soltanto rispetto all’adozione di delibere ma anche di «atti o operazioni».
Nel computo della partecipazione rilevante ai fini dell’esercizio del potere di opposizione all’acquisto, si prevede che siano ricompresi anche i voti di cui l’investitore estero può disporre in assemblea non soltanto in forza di patti parasociali, ma anche a seguito di una sollecitazione di deleghe di cui all’art. 136 e seguenti del TU in materia di intermediazione finanziaria, così da superare il dato formale (costituito dal possesso azionario o di quote societarie) in favore di quello sostanziale, vale a dire la concreta possibilità di influenzare le scelte strategiche dell’impresa.
Si chiarisce che la sanzione prevista è applicabile non solo al caso di omessa notifica, ma anche al caso di inosservanza dell’eventuale provvedimento di esercizio dei poteri, anche nella forma di imposizione di specifiche prescrizioni o condizioni. La soglia minima per l’obbligo di notifica in capo alle società quotate viene fissata al 3 per cento ed esteso il concetto di «partecipazione», finora limitato alle «azioni», anche alle «quote».
Viene poi affinata la definizione di soggetto esterno all’Unione europea e previsto un regime sanzionatorio per i casi in cui il soggetto extra-UE abbia omesso di effettuare la notifica prescritta.
Inoltre, è recepito nei contenuti il Considerando n.10 del regolamento (Ue) 2019/452, ai sensi del quale gli Stati membri che dispongono di un meccanismo di controllo dovrebbero provvedere, nel rispetto del diritto dell’Unione, alle misure necessarie ad evitare l’elusione dei loro meccanismi di controllo e delle relative decisioni.
Importante la disciplina della collaborazione con le autorità amministrative di settore da parte del gruppo di coordinamento, che viene introdotta per consentire un più completo scambio di notizie, informazioni, documenti, come previsto dall’articolo 7del TU delle norme in materia bancaria e creditizia. La norma stabilisce altresì che tali autorità non possano opporre al Gruppo di coordinamento il segreto d’ufficio.
Perché questo aggiornamento della normativa sui poteri speciali dello Stato rafforza anche la sicurezza delle reti e, in particolare, di quelle 5G?
Con riferimento specifico al 5G, l’intervento normativo precisa il campo di applicazione e disciplina l’obbligo di notifica, i termini e le modalità di esercizio dei poteri speciali. In particolare, viene introdotto, insieme all’obbligo di notifica, anche quello di fornire una informativa completa sui contratti o accordi la cui efficacia è cessata alla data del 26 marzo 2019. La ragione è evidente: occorre fornire alle amministrazioni deputate alla applicazione della norma un quadro conoscitivo completo dei contratti inerenti la realizzazione delle infrastrutture 5G, anche se stipulati in data anteriore al 26 marzo 2019 e che hanno esaurito i loro effetti.
Si precisa poi che è l’impresa acquirente dei beni o servizi a dover notificare la conclusione del contratto e ciò deve avvenire entro dieci giorni dalla conclusione del contratto o dell’accordo.
La scelta appare condivisibile: occorre infatti sensibilizzare le imprese nazionali sui temi della sicurezza cibernetica. In questo tipo di operazioni, le imprese acquirenti si trovano nella posizione di poter chiarire, nella notifica, non soltanto gli aspetti tecnici del contratto ma anche, più in generale, come tale operazione si inquadri all’interno delle strategie industriali dell’azienda e come essa incida sullo svolgimento delle attività dell’impresa che hanno rilevanza strategica per il Paese. Questo appare necessario per permettere al Gruppo di coordinamento di effettuare una valutazione che non sia meramente tecnica.
Anche qui si stabilisce il termine di 45 giorni dalla notifica per l’esercizio dei poteri speciali, con la possibilità di sospensione fino ad un massimo di 30 giorni, in caso di richieste di informazioni alla parte notificante o a soggetti terzi e una ulteriore ipotesi di sospensione di 45 giorni, prorogabili una sola volta. Ciò nel caso in cui sia necessario compiere approfondimenti tecnici relativi alla valutazione di possibili fattori di vulnerabilità tali da compromettere l’integrità e la sicurezza delle reti e dei dati che vi transitano (prorogabili al massimo una volta, in caso di particolare complessità).
Infine, il decreto prevede che le modifiche introdotte si applichino anche ai procedimenti in corso alla data di sua entrata in vigore e i termini non ancora spirati siano prorogati fino al raggiungimento della durata stabilita, se maggiore di quella anteriormente prevista.
Come valuta questo provvedimento?
L’intervento del governo in tema di sicurezza nazionale si inserisce nel più ampio contesto della ridefinizione dei rapporti di forza, attualmente in corso, nel sistema economico globale. Si tratta, in altri termini, della esemplificazione dell’orientamento verso un nuovo ruolo dello Stato a tutela dei suoi interessi fondamentali e strategici, a salvaguardia del benessere collettivo. Mediante lo strumento della regolazione dell’economia il decisore pubblico si mostra consapevole della necessità di riprendere il controllo di un sistema che non può più essere affidato solo ai meccanismi del mercato e alla deregolamentazione. In questo senso l’intervento normativo in tema di Golden Power assume una connotazione che appare conforme all’articolo 41 della Costituzione, laddove le modalità con cui si esplica l’autonomia privata vengono ricondotte ad una funzione sociale che vede al centro l’interesse pubblico, a tutela del cittadino.
Si tratta di una linea di tendenza che sta emergendo con forza negli Stati Uniti, una sorta di actio finium regundorum avviata da qualche tempo che coinvolge le piattaforme digitali e che sta delineando una nuova forma di capitalismo, con nuove regole e attori. La stessa Unione europea, insieme ai governi nazionali, pare aver fatto proprio tale approccio attraverso una serie di interventi, chiari segnali di un deciso cambio di strategia rispetto al passato.
Molti analisti hanno interpretato il rafforzamento del Golden Power come una risposta ai timori americani sui rischi per la sicurezza derivanti da un ruolo di compagnie cinesi come Huawei e Zte nello sviluppo delle nuove reti 5G occidentali. Come valuta questa lettura?
Mi pare una lettura semplificata, ancorché sostanzialmente corretta. A prescindere da ogni valutazione in chiave geopolitica, quella predisposta dal nostro governo è una risposta puntuale e articolata, a tutela della sicurezza nazionale, che affina dal punto di vista sostanziale e procedurale uno strumento giuridico indispensabile, in linea con le indicazioni europee contenute sia nel Regolamento Ue 2019/452 del 19 marzo 2019 sul controllo degli investimenti esteri, sia nella Raccomandazione 2019/534 del 26 marzo 2019 sulle reti 5G.
