Il settore delle opere pubbliche nonostante i più recenti interventi legislativi continua a vivere in uno stato di profonda emergenza, ben precedente quella sanitaria del coronavirus.

Restano, a tutt’oggi, irrisolti molti problemi la cui mancata risoluzione è alla base della grave crisi che stanno vivendo le imprese di costruzione e che ha portato, nel corso degli ultimi anni, ad una perdita di quasi 1 milione di posti di lavoro ed al fallimento di un numero impressionante di imprese.

È pure vero che le più recenti norme hanno, per la prima volta, posto l’attenzione su due grandi criticità riscontrate nell’ultimo periodo: il blocco della firma e la liquidità delle imprese. Ma è anche vero, che se non si interverrà, anche su tutti gli altri nodi, non si potrà riportare il settore ai livelli necessari a garantire la realizzazione di opere pubbliche nei tempi programmati ed ai costi preventivati. Da troppo tempo, ormai, l’obiettivo che l’Amministrazione si dà avviando un’opera pubblica è diventato irraggiungibile, con la conseguenza che l’opera viene realizzata in tempi incompatibili con le esigenze della collettività ed a costi esagerati rispetto al mercato. Per invertire questa tendenza a mio parere occorre risolvere i seguenti problemi:

1. La lentezza della giustizia ordinaria

I giudici ordinari, anche quando accertano il dritto al riconoscimento di somme a favore delle imprese, lo fanno in tempi non compatibili con la sopravvivenza delle imprese stesse. Così facendo si accelera ulteriormente la crisi delle aziende e si crea una situazione che non favorisce investimenti esteri nel nostro paese.

2. La disfunzione del processo amministrativo

Il tema della giustizia amministrativa presenta due aspetti, da un lato il convincimento  generale che i tempi del processo amministrativo sono la vera causa del ritardo nella realizzazione delle opere pubbliche. Il che non è vero atteso che la riforma del processo amministrativo ha fortemente contingentato i termini del contenzioso riducendoli all’osso.

I ritardi a ben vedere sono nella fase precedente la gara (programmazione e progettazione) soprattutto all’atto dell’espropriazione e dell’acquisizione dei pareri e dei nulla osta; e poi, nella fase esecutiva (soprattutto per effetto delle continue varianti al progetto).

C’è, poi, la tendenza a scoraggiare il ricorso al giudice amministrativo con costi eccessivi del contributo governativo inconciliabili con l’attuale momento di crisi.

Infine va registrato il fallimento del riconoscimento del risarcimento del danno da interesse legittimo.

Le sentenze sin qui emanate dimostrano la propensione del giudice amministrativo a riconoscere concretamente un risarcimento inadeguato rispetto al danno subito da chi non si è visto aggiudicare un appalto al quale aveva diritto. Così facendo il privato non ha nessuna tutela dalla giustizia amministrativa anche quando emerge che ha subito un pregiudizio.

3. I problemi della giustizia penale

È sufficiente l’avvio di un procedimento penale per essere esclusi da una gara. Anche senza rinvio a giudizio, processo o senza una sentenza.

Le previsioni dell’articolo 80 sono di gran lunga al di sotto delle garanzie costituzionali.

Un imprenditore per la sola presenza di un’indagine per alcune tipologie di reato, è di fatto fuori dalle gare, senza neppure potersi difendere.

4. Il tema dei ritardati pagamenti

Il problema non è mai stato risolto. In un momento di emergenza come l’attuale, la crisi di liquidità è la causa primaria dei fallimenti.

Ciononostante i crediti che le imprese vantano nei confronti della p.a. continuano ad essere enormi e temporalmente indefiniti.

5. Le difficoltà delle PMI di far ricorso al credito (rating del settore bassissimo)

Nessuno fa credito alle PMI, nonostante le direttive comunitarie abbiano evidenziato a più riprese la necessità di favorire la salvaguardia del tessuto imprenditoriale di più piccole dimensioni.

6. Lo split payment

È impensabile che un imprenditore non riceva il pagamento dell’IVA dalle stazioni appaltanti ma debba contestualmente pagare l’IVA ai subappaltatori ed ai fornitori andando a credito.

È una misura che incide pesantemente sulla liquidità delle aziende soprattutto alla luce dei tempi lunghi di recupero del credito da IVA.

7. Il pagamento delle tasse e dei tributi

Può capitare a tutti di trovarsi in difficoltà rispetto ad una cartella esattoriale.

Basta un giorno di ritardo per essere esclusi da una gara. Il problema è che oggi l’inottemperanza agli obblighi previdenziali ed al pagamento di imposte e tasse vale anche se i relativi procedimenti non sono definitivamente accertati.

8. La qualificazione delle imprese

I requisiti da dimostrare debbono essere posseduti in gara e, poi, senza soluzione di continuità per tutto il tempo che va dalla presentazione dell’offerta alla stipula del contratto. Capita sempre più di frequente che in questo tasso di tempo venga meno qualcosa. Con la conseguenza che il ritardo dell’aggiudicazione, imputabile alla stazione appaltante, finisce per penalizzare irrimediabilmente l’impresa. Nel caso di partecipazione in ATI basta un avvocato in difficoltà per far saltare tutto.

9. Il grave illecito professionale

È fonte di preoccupazione la più recente giurisprudenza sul grave illecito professionale, che comporta l’esclusione dalla gara per circostanze minimali (per esempio mancata sottoscrizione del verbale di consegna, applicazione di penali per ritardata ultimazione, risoluzioni contrattuali in danno quando non sono state accertate giudizialmente le responsabilità).

10. Il ruolo dell’ANAC

Va rivisto totalmente. La sensazione che si ha è che l’Autorità consideri gli imprenditori tutti tendenzialmente colpevoli e operi adottando i comportamenti del giudice penale anziché quelli di un’autorità di regolazione del mercato.

11. Interdittiva antimafia

La giurisprudenza che s’è formata di recente parte dal principio “del più probabile che non” ed è una giurisprudenza a senso unico. Scarse tutele per la difesa del privato soprattutto in presenza di personale assunto con clausola sociale che risulta in odore di mafia.

12. Eccesso di responsabilità per l’imprenditore

Si pensi al Covid  ed all’infortunio sul lavoro per il personale contagiato.

E ciò senza considerare la responsabilità solidale delle imprese quando operano in ATI. Non è possibile che l’insolvenza di un avvocato si ripercuota sugli altri condannandoli al fallimento.

13. Mancata qualificazione delle stazioni appaltanti

All’atto dell’entrata in vigore del nuovo codice il tema della qualificazione delle stazioni appaltanti fu presentato come la più importante novità. Sono passati 5 anni e nulla s’è fatto.

14. Mancata attuazione dell’Albo dei commissari di gara

Anche sotto questo profilo si può affermare che il nuovo codice ha fallito. Sono passati 5 anni ed i commissari di gara continuano ad essere scelti dalle singole stazioni appaltanti senza alcuna garanzia di indipendenza e terzietà.

15.  Prezziari che non vengono aggiornati

La normativa sugli appalti di lavori è chiarissima nel prevedere l’obbligo della parte pubblica di aggiornare i preziari con cadenze temporali definite.

Ciononostante si assiste, con una frequenza sconcertante, all’indizione di gare i cui prezzi si riferiscono a preziari di un decennio precedente.

Quel che è grave è che nessuno interviene di fronte ad una così evidente violazione della legge e delle regole di mercato.

16. La fase esecutiva di un’opera pubblica è senza regole

Nuovi prezzi che non vengono concordati. Sospensioni che non vengono disposte.

Penali che non vengono disapplicate. Proroghe che non vengono concesse. In pratica nel corso dell’appalto tutti gli istituti che disciplinano la fase esecutiva vengono evitati per non incorrere nel rischio di essere citati dalla Corte dei Conti per responsabilità per danno erariale. Così operando non c’è più regola  le imprese non possono vantare alcuna tutela.

17.  L’Assenza della revisione dei prezzi

L’aggiornamento dei prezzi non è operato neppure quando è evidente che i lavori, per fatto non imputabili all’appaltatore, cominciano anni dopo l’approvazione del progetto.

Ma come è possibile che l’impresa possa eseguire agli stessi prezzi un’opera a distanza di anni da quando aveva formulato l’offerta?

18.  Le varianti in corso d’opera

Il tema delle modifiche al progetto in corso d’opera è diventato un tabù.

Anche in presenza delle motivazioni che ne giustificherebbero l’approvazione si sta assistendo ad una tendenza a non far ricorso a tale istituto perché ritenuto il motivo dominante delle patologie del settore e la fonte della illegalità nel rapporto tra stazione appaltante ed impresa.

19.  Sorteggio nelle procedure negoziate per non correre rischi

Nella scelta delle imprese da invitare a presentare l’offerta, nella procedura negoziata, i RUP per non correre rischi sorteggiano le imprese che hanno presentato una manifestazione di interesse.

Non c’è nulla di più degradante che affidarsi alla sorte.

Così operando salta tutto il sistema di qualificazione che dovrebbe favorire la qualità.

Le norme vanno riscritte dando poteri discrezionali che consentano ad un RUP di poter valutare la qualità degli offerenti come del resto avviene i tutta Europa con le short list.

20. Il principio della rotazione è aberrante

Il tema della rotazione così come enunciato dalla giurisprudenza amministrativa rischia di essere punitivo delle imprese che hanno ben operato e degli stessi interessi della p.a.

Non è possibile che le imprese che si sono aggiudicate un appalto ed hanno operato con soddisfazione della stazione appaltante debbano essere escluse dalla procedura negoziata indetta per la prosecuzione dell’appalto, solo perché occorre rispettare il principio della rotazione. Ben altra è la ratio di tale principio.

21.  Gli accordi quadro

L’istituto dell’accordo quadro va rivisto. Oggi viene utilizzato in chiave patologica, quando la stazione appaltante non disponendo di un progetto non può appaltare l’opera ed allora fa il ricorso all’accordo quadro. Ma la logica di questo istituto è quella del contratto aperto e non quella di mascherare un appalto tradizionale per il quale non è pronto il progetto.

22.  Il collaudo

Ormai è sempre più frequente trovarsi in presenza di opere non collaudate. Non esiste, al riguardo, nessuno che si preoccupi di controllare se i collaudi vengono effettuati. Mi chiedo se questo non debba essere un compito del servizio ispettivo dell’ANAC. Il ritardo nella collaudazione comporta il permanere della responsabilità del costruttore, la mancata restituzione della cauzione, il ritardo nell’erogazione del saldo finale ed il permanere della manutenzione in capo all’appaltatore.

23.   I settori esclusi

La gran parte dei finanziamenti pubblici è oggi orientata sui settori esclusi (ENEL, Ferrovie) e le regole che questi applicano sono ben diverse da quella dei settori ordinari con un fortissimo arretramento delle garanzie di partecipazione per le imprese e con contratti di tipo privatistico nonostante si sia in presenza di denaro pubblico.

24.  Tendenza a concentrare gli appalti sui servizi anziché sui lavori

La concentrazione sul settore dei servizi sta di fatto favorendo i grandi gruppi europei a scapito delle imprese nazionali.

Le manutenzioni sono finite nei contratti di global service e non sono più riconducibili ai lavori. Ciò che ne risente è la qualità del servizio.

Le imprese di costruzioni sono costrette a fare i subappaltatori dei grandi gruppi stranieri.

25.  Fenomeno dell’ingresso nel capitale di alcune grandi imprese della CdP

Tale fenomeno rischia di creare una distorsione del mercato. Si pensi che il decreto semplificazioni prevede in alternativa all’interpello, quando interviene una risoluzione del contratto , l’affidamento diretto a società con capitale pubblico. In pratica siamo in presenza di un “in house” rafforzato a favore di soggetti a tutti gli effetti privati.

26.  L’edilizia privata

C’è grade confusione. Oggi accentuata dallo smart working. È il caso dei settori urbanistici dei grandi Comuni. Il cittadino e le imprese non hanno più alcun tipo di risposta. C’è la tendenza delle amministrazioni a non provvedere.

Si opera solo sulla base del silenzio diniego e/o rigetto.

27.  L’impossibilità, secondo il decreto semplificazioni , di proporre l’eccezione di inadempimento sospendendo i lavori se l’Amministrazione non paga il corrispettivo.

Così le imprese finiscono per non avere alcuna concreta tutela del rispetto ai soprusi della p.a.

28.  Difficoltà di districarsi tra norme complesse. La riprova è il proliferare delle decisioni dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Il numero di decisioni dell’adunanza plenaria del CdS è aumentato a dismisura e questo la dice lunga sulle difficoltà interpretative che incontrano gli stessi giudici del Consiglio di stato.

29.  La legittimazione attiva a ricorrere

È incredibile che la giurisprudenza, allo stato, neghi alle grandi associazioni degli imprenditori la legittimazione a difendere la categoria avverso provvedimenti palesemente illegittimi che danneggiano l’intero settore.

Ancor più incredibile è quella giurisprudenza che esclude il diritto di ricorrere a chi non ha partecipato alla gara quando la lesione si concretizza nelle previsioni del bando.

30.  Il codice degli appalti

Non è modificando singoli articoli che si far à ripartire il settore, ma abrogando il nuovo codice e riscrivendolo per intero.

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