Il ddl Concorrenza e l’abuso di dipendenza economica nel mercato cloud

L’approvazione al Senato del disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021, avvenuta a fine maggio, ha rappresentato uno dei momenti più delicati dell’azione del Governo Draghi. Costretto a lanciare un ultimatum per consentire al provvedimento di essere licenziato in prima lettura e passare alla Camera. Gran parte dell’attenzione mediatica ma anche delle tensioni politiche si sono concentrate sulle norme riguardanti le concessioni balneari.

Ma potenzialmente non meno importanti sono quelle riguardanti altri settori, dai servizi pubblici locali alle concessioni idroelettriche, dai farmaci alle piattaforme digitali. Anche perché, in base all’accordo tra governo e maggioranza, non saranno rimesse in discussione alla Camera, alla quale saranno lasciati solo 13 articoli. Molte richiederanno tuttavia decreti attuativi, che si spera di chiudere entro la fine dell’anno, quando verosimilmente si avvierà alla discussione il prossimo disegno di legge annuale, che dovrebbe essere presentato dal Governo subito dopo l’estate.

L’estensione dell’abuso di dipendenza economica alle piattaforme digitali

L’art.29 del disegno di legge, diventato nel frattempo art.33 nel testo approvato dal Senato, prevede l’estensione ai mercati digitali del contrasto all’abuso di dipendenza economica, una fattispecie introdotta nel 1998 e finora poco utilizzata, che riguarda in particolare i rapporti di subfornitura e i contratti di franchising, al fine di tutelare i contraenti deboli di fronte a potenziali abusi dell’impresa dai quali risultano dipendenti, in quanto non in grado di uscire dalla relazione esistente se non a costi elevati e/o con ingenti perdite sugli investimenti effettuati. Circostanze caratterizzate da un evidente effetto lock-in.

L’applicazione della norma ai servizi di intermediazione offerti dalle piattaforme digitali ha ricevuto diverse critiche. A partire dalla presunzione relativa di dipendenza economica che è assente negli altri ordinamenti europei, a partire da quello tedesco, che ha fatto da apripista, e che soprattutto manca nella norma originaria. Con il risultato che l’inversione dell’onere della prova, che è l’immediata conseguenza della presunzione, penalizzerebbe i soggetti digitali rispetto a quelli tradizionali che si trovino nell’identica situazione, rischiando di minare il level playing field competitivo e paradossalmente ostacolare la transizione digitale.

A giustificazione di questo differente trattamento sono stati portati gli effetti di rete e la disponibilità dei dati. Che peraltro ci sono (quantomeno in nuce) anche nella grande distribuzione organizzata, alla quale tuttavia la presunzione non si applica. Così come appare paradossale che, mentre la regolazione europea si sta muovendo nell’impedire alle piattaforme digitali di poter utilizzare a proprio beneficio i dati delle imprese presenti sui propri marketplace, queste per difendersi e provare eventualmente che non sussistano rapporti di dipendenza debbano farlo proprio analizzando questi stessi dati. Con il rischio che siano tentate di farlo preventivamente, per non farsi cogliere impreparate.

Ad essere criticate sono state anche l’eccessiva indeterminatezza dei casi ai quali si applica la norma e del suo enforcement. Qui il testo uscito dal Senato ha compiuto qualche passo avanti rispetto alla proposta iniziale, soprattutto nel metodo. Prevedendo l’adozione di linee guida da parte della Presidenza del Consiglio dei ministri, d’intesa con il Ministero della giustizia e sentita l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, per meglio orientare l’applicazione delle norme, rendendole coerenti con la normativa europea (che, come detto, è in rapida evoluzione), e provando a limitare il contenzioso.

Che viene, inoltre, assegnato alle sezioni dei tribunali specializzate in materia di impresa. Preoccupa tuttavia che le disposizioni si applichino con effetto immediato (a partire dal 31 ottobre 2022), senza alcuna assicurazione sul fatto che le linee guida siano adottate prima di quella data o anche in una successiva (l’articolato le indica infatti come una mera possibilità, lasciandola alla totale discrezionalità della Presidenza del Consiglio).

Tra i casi di possibile abuso, citati nell’art.33 a titolo esemplificativo, ha suscitato perplessità tra gli esperti, di nuovo per la sua ambiguità, quello di “fornire informazioni o dati insufficienti in merito all’ambito o alla qualità del servizio erogato”.  Secondo la giurista Marisaria Maugeri, “il tasso di indeterminatezza di questa parte della disciplina è elevatissimo: la sufficienza o insufficienza dei dati non è parametro agganciato a elementi prevedibili ex ante”.

Più positiva, perché molto meno indeterminata e perfettamente coerente con l’impianto originario alla base dell’abuso di dipendenza economica, l’aggiunta intervenuta al Senato dell’adozione di “pratiche che inibiscono od ostacolano l’utilizzo di diverso fornitore per il medesimo servizio, anche attraverso l’applicazione di condizioni unilaterali o costi aggiuntivi non previsti dagli accordi contrattuali o dalle licenze in essere”. Qui il primo pensiero va alle pratiche utilizzate sempre più di frequente negli ultimi anni nel mercato del cloud, che in effetti rischiano di distorcere la concorrenza e creare dei costi aggiuntivi agli operatori, a partire dalle piccole e medie imprese.

Mercato del cloud e pratiche scorrette in Italia: i risultati di un’indagine I-Com

Le particolari caratteristiche del cloud computing lo hanno ormai reso la principale porta di accesso alla trasformazione digitale, consentendo agli utenti di ampliare ed efficientare la capacità di elaborare, archiviare o accedere potenzialmente a qualunque mole di dati, usufruendo di qualunque tipologia di servizi, anche estremamente avanzati, direttamente sui propri terminali.

Nel corso degli anni, il mondo dei servizi cloud ha visto espandere i propri confini e la propria influenza di mercato arrivando a coinvolgere fasce di mercato terze riguardanti servizi e software precedentemente considerati distaccati o indipendenti. In molti casi, questo fenomeno ha riguardato i segmenti di mercato definiti “adiacenti”, che presentano caratteristiche comuni o condivise in termini di requisiti applicativi o di ecosistemi in cui vengono operati.

Beneficiando di tale complementarietà e dei forti legami tra i servizi cloud e alcuni prodotti largamente diffusi e utilizzati nei mercati adiacenti, alcuni grandi provider hanno la capacità di offrire servizi integrati secondo modalità che puntano a rafforzare il legame con i propri clienti ma limitano nei fatti la concorrenza, in particolare a scapito dei player non integrati e di dimensioni minori, tanto nei mercati verticali quanto in quelli orizzontali.

Nello specifico, pratiche quali bundling e tying tra prodotti apparentemente distinti, insieme a contratti di licenza restrittivi, interoperabilità limitata tra servizi complementari e lock-in all’interno di ecosistemi proprietari possono essere utilizzate dai provider leader di mercato per favorire la propria infrastruttura cloud ai danni della concorrenza.

Al fine di verificare l’esistenza e stimare il potenziale impatto delle pratiche scorrette relative alle licenze software nel mercato del cloud in Italia, l’Istituto per la Competitività (I-Com) ha condotto negli scorsi mesi un’indagine che ha coinvolto 82 aziende appartenenti ad Assintel, l’associazione nazionale delle imprese ICT e digitali.

Per quanto concerne la diffusione delle pratiche scorrette relative alle licenze software nel mercato del cloud, dall’analisi emerge come quasi 1 impresa su 4 abbia avuto un contatto, diretto o indiretto, con fenomeni quali termini di licenza software poco chiari, effetto lock-in, aumento imprevisto dei costi per le licenze, necessità di riacquistare una licenza software già posseduta, impossibilità di utilizzare software/hardware di altri fornitori e impossibilità di vendere/acquistare licenze sul mercato secondario.

Tra le aziende che hanno affermato di aver subìto tali pratiche, emerge con maggiore frequenza l’effetto lock-in (38%), seguito da termini di licenza poco chiari o modificati in corso d’opera (31%), mentre al terzo posto, segnalate quasi da un’azienda su 4 (23%), figurano rispettivamente le restrizioni rispetto al tipo di hardware o infrastruttura cloud su cui utilizzare il software, la necessità di acquistare una nuova licenza per l’utilizzo in cloud di un software già acquistato e le restrizioni nell’utilizzo dei software di altri fornitori.

In termini numerici, dalle proiezioni dei risultati della survey sul tessuto delle imprese ICT che operano in Italia, uno stop alle pratiche scorrette nel mercato del cloud potrebbe determinare una crescita del fatturato complessivo del comparto ICT nazionale compresa tra €1,28 miliardi e €1,61 miliardi l’anno. Una stima peraltro conservativa, che non tiene conto degli effetti prospettici e delle ricadute sugli altri settori, a partire dalla PA.

Contestualizzando tali risultati nella cornice europea si osserva come le pratiche scorrette rischierebbero di consolidare l’influenza di mercato di un numero limitato di aziende, a discapito degli altri competitor, in particolare europei e di piccole dimensioni, ovvero proprio quelle tipologie di fenomeni che il DMA, in discussione in sede europea, sta cercando di arginare.

In Italia questo tema può essere affrontato per l’appunto all’interno del ddl Concorrenza, come sembrerebbe indicare la modifica dell’art 33 (già art. 29), in attesa delle linee guida della Presidenza del Consiglio.  Nel complesso, una sistematizzazione del quadro normativo italiano nella direzione di una tutela dei provider minori e attivi solo sul versante del cloud infrastructure (o su quello dell’offerta as a service) appare fondamentale per non ostacolare lo sviluppo di un mercato ed una tecnologia essenziale per garantire la creazione di un ecosistema digitale che sia non solo sicuro, ma anche aperto, competitivo e innovativo.