Con il Dlgs 14 del 2019 la disciplina del fallimento è stata rimpiazzata dal Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza. Attenzioni particolari da parte di vari commentatori hanno ricevuto alcune norme che riguardano i controlli delle società a responsabilità limitata (srl), norme formalizzate nel decreto detto milleproroghe. Per le srl con fatturato o totale dell’attivo superiore a 4 milioni di euro o con più di 20 dipendenti che dovessero trovarsi in crisi sarà possibile per i magistrato chiedere ai singoli soci di pagare anche con il patrimonio personale e (ii) dovranno comunque nominare un delatore (sic!), una sorta di figura di controllo. Vediamo questi due punti separatamente.

Per quanto riguarda il primo punto (i soci possono venir chiamati a pagare con il proprio patrimonio privato i debiti della Srl), da molte parti, segnalatamente da parte dell’ordine dei Commercialisti, si denuncia che in questo modo verrebbe meno la separazione tra patrimonio privato e il patrimonio dell’impresa. Orbene il fatto è che la Personengesellschaft mit beschränkter Haftung (letteralmente “società di persone con coinvolgimento limitato”) , introdotta per la prima volta nel diritto tedesco nel 1893 è una società di persone con alcuni limiti alla responsabilità dei singoli soci.

Non si tratta di una società anonima, puramente di capitali. Qui non posso fare a meno di evidenziare una certa leggerezza da parte dell’operatore italiano nell’usare questa forma di società che, essendo una istituzione border line tra la società di persone semplice e una società di capitali pura, si presenta particolarmente problematica. In particolare voglio qui segnalare la purtroppo diffusa pratica di utilizzare la forma della Srl per l’esercizio di attività professionali, laddove dovrebbe essere indiscutibile il fatto che l’attività professionale richiede la responsabilità illimitata del professionista. Sopra tutto per superare vincoli (prevalentemente fiscali) all’esercizio di attività professionale da parte di pensionati si pratica quello che non è lontano da un vero e proprio “abuso del diritto”.

Diverse sono le considerazioni che si devono fare per quanto riguarda il secondo punto (la nomina di un delatore). Innanzi tutto invito qui a considerare la scelta del termine: “delatore”, come se l’attività di controllo dovesse basarsi sulle prestazioni di qualche Giuda interno alla macchina. Si badi bene, questa pratica non è affatto nuova. Il segretario comunale, ad esempio, è definito dalla così detta Legge Bassanini 2 (l. 127 del 1997) come “consigliere del sindaco”, da una parte, mentre, da un’altra parte, è di fatto il braccio operativo della Procura della Corte dei Conti Regionale, cioè segnala alla Corte dei Conti le presunte violazioni normative del sindaco, della giunta e del Consiglio arrivando al punto di essere il funzionario incaricato di notificare formalmente al Sindaco, agli Assessori e ai Consiglieri l’informativa ufficiale di inizio della procedura di indagine.

Non raramente gli ispettori dell’attività delle varie banche vengono scelti tra gli ex dipendenti (magari oramai in pensione) della banca controllata. Comportamenti simili si segnalano nei casi di finanziamenti di operazioni di leasing. Per valutare l’affidabilità dell’impresa che richiede il finanziamento del leasing non si vanno a controllare gli indicatori a ciò rilevanti ma si cercano delle informazioni raccolte per vie informali da personale interne all’impresa richiedente. Si tratta di una caratteristica della nostra cultura: di fatto l’attività di controllo si basa sulla delazione. Si ricorre alla delazione perché manca la professionalità necessaria per poter individuare e valutare i dati che permetterebbero di pesare “oggettivamente” il rischio, laddove la delazione è tutt’altro che oggettiva.

La delazione risente inevitabilmente dei rapporti di antipatia/simpatia personali e, sopra tutto, non si basa sulle competenze tecniche e professionali indispensabili per una reale attività di risk assessment. L’utilizzo dell’infelice termine “delatore” segnala che il legislatore non è consapevole della funzione di compliance: quello che il nostro legislatore chiama inopinatamente delatore dovrebbe essere un compliance officer.

Ma che cosa è questa compliance? In effetti l’attività professionale, manageriale e amministrativa ha sempre conferito una importanza rilevante al rispetto delle varie norme (tecniche, giuridiche, contabili, di sicurezza etc.). Tale rispetto è sempre stato oggetto di più o meno sofisticate attività di controllo, attività che sono, di volta in volta, definite come “ispettorato”, “auditing” o, più semplicemente, “controllo”.

Il fatto è che oggi i controlli tradizionali non sono più adeguati a seguito dell’aumentata complessità dell’azione organizzata. Tale aumentata complessità è riconducibile a due fattori:

1) il fatto che oggi la maggior parte delle azioni organizzative richiede l’utilizzo di competenze professionali molto diverse tra di loro (competenze tecniche, informatiche, giuridiche, contabili, economiche e, perché no, anche sociologiche e psicologiche)

2) il fatto che la maggior parte delle azioni organizzative oggi riguarda grandi numeri. Chi deve controllare si sente disorientato. La reazione al disorientamento nella nostra cultura spinge alla ricerca della persona di cui ci si possa fidare rifuggendo dalla ricerca del dato.

Quando si lavora sui dati e quando si basa l’attività di controllo e risk assessment sui dati, tra i vari accorgimenti che bisogna adottare c’è quello di separare nettamente il controllo interno (o, più propriamente, auditing interno) dal controllo-auditing esterno. Il controllo-auditing interno serve per far sì che le prassi dell’organizzazione risultino corrette quando si dovrà sottostare ad un controllo/auditing esterno.

Per questo è indispensabile che l’auditor interno appaia affidabile ai colleghi interni all’organizzazione. Affidabile sostanzialmente significa che “mi posso fidare” del collega che esercita l’attività di auditor interno, posso, cioè, contare sul fatto che tale collega “non farà la spia” ai controllori esterni. Se non ho questa sicurezza, l’auditor interno sarà boicottato e non riuscirà a cavare un ragno dal buco. Altro che delatore!!!