Con una disposizione introdotta ai tempi del governo Monti – il comma 2-bis dell’art. 16 del Testo Unico sull’Edilizia (Dpr 380/2001) – è stata introdotta la facoltà, per gli operatori in possesso del permesso di costruire, di eseguire direttamente, senza l’obbligo di applicare il Codice dei contratti, le opere di urbanizzazione primaria (strade fognature ecc.) di importo inferiore alla soglia comunitaria (sino a 5 milioni di euro) che sono funzionali all’intervento di trasformazione urbanistico-edilizio autorizzato.

Nel nuovo Codice dei contratti approvato lo scorso anno con il patrocinio di Raffaele Cantone questa disposizione derogatoria è stata fatta salva nonostante i principi più volte declamati alla base della riforma.

L’art. 36 comma 4 del D.lgs n. 50/2016 ammette, infatti, la possibilità di procedere in base al succitato art. 16 comma 2-bis del Dpr 380/2001 senza prevedere espressamente neanche che la verifica dell’eventuale superamento della soglia comunitaria debba essere fatta tenendo conto dell’importo complessivo dei lavori per la realizzazione delle opere pubbliche correlate all’intervento urbanistico-edilizio autorizzato – ancorché realizzati per stralci funzionali – come previsto dal diritto comunitario, e non del solo costo delle opere di urbanizzazione primaria.

Un assetto normativo di questo tipo, infatti, offre al titolare del permesso di costruire che realizza le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo dovuto per il rilascio del permesso medesimo la possibilità di scorporare dal complesso delle opere pubbliche connesse all’intervento urbanistico-edilizio le cosiddette opere di urbanizzazione primaria, di realizzarle direttamente e senza applicare la normativa in materia di appalti – ove siano di importo inferiore alla cosiddetta soglia comunitaria – e dunque di procedere a quello che può essere definito un frazionamento elusivo.

Le opere di urbanizzazione primaria correlate ad un intervento urbanistico-edilizio – se non frazionate e scorporate dalle restanti opere che il titolare del permesso di costruire si impegna convenzionalmente a realizzare a scomputo del contributo che sarebbe tenuto a versare – dovrebbero essere aggiudicate, infatti, nel rispetto delle disposizioni e degli obblighi comunitari in materia.

Ma ciò che è sfuggito gli occhi del legislatore italiano – e anche a quelli attenti per antonomasia molto attenti di Raffele Cantone – non è sfuggito agli uffici della Commissione europea.

Quest’ultimi, raggiunti da una denuncia avente ad oggetto la disposizione delle Linee Guida per la realizzazione delle opere di urbanizzazione approvate dalla Giunta comunale di Milano il 10 giugno 2013 – che disciplinava l’attuazione del più volte citato art. 16 comma 2-bis del Dpr 380/2001 – presentata dall’allora consigliere comunale radicale Marco Cappato e da chi scrive, hanno aperto una procedura consultiva (Eu Pilot n. 7994/2015) nei confronti dell’Italia.

Nell’ambito di questa procedura i servizi della Commissione hanno ottenuto dapprima (nel dicembre 2015) che la Giunta comunale invitasse gli uffici ad attenersi ad un’interpretazione restrittiva della disposizione amministrativa finita sotto la lente di Bruxelles, e in seguito hanno chiesto al governo dei chiarimenti specifici rispetto alle modalità di aggiudicazione delle opere di urbanizzazione a scomputo previste nel nuovo Codice dei contratti nel frattempo approvato ed entrato in vigore.

In seguito a queste richieste, e al fine di chiudere questa procedura consultiva (Eu Pilot n. 7994/2015) – avviata il 17 aprile 2015 ed ancora aperta – il governo ha introdotto nel decreto correttivo del Codice dei contratti, all’esame delle commissioni parlamentari competenti, proprio una proposta di modifica dell’art. 36 comma 4 del Codice medesimo, in base alla quale sarà possibile eseguire le opere di urbanizzazione primaria, ai sensi del citato art. 16 comma 2-bis, soltanto a condizione che l’importo complessivo delle opere pubbliche correlate all’intervento urbanistico-edilizio, da calcolarsi in base a quanto previsto dall’art. 35 comma 9 (e dunque tenendo in considerazione l’importo complessivo di tutti gli eventuali lotti funzionali), sia inferiore alla soglia comunitaria riducendo, in questo modo, il rischio di condotte elusive.

Dal momento che gli esami (anche quelli comunitari) non finiscono mai, non resta che attendere il giudizio della Commissione sulla rispondenza dell’aggiustamento normativo sopraindicato con i principi e le disposizioni del diritto comunitario, sperando che giunga l’invito a considerare che per la realizzazione di opere pubbliche, quali sono le cosiddette opere di urbanizzazione, con denaro pubblico – le somme impiegate dal titolare del permesso di costruire per eseguire le suddette opere di urbanizzazione di detraggono a quelle che quest’ultimo dovrebbe versare al Comune – si debba ricorrere, sempre e in ogni caso, a procedure ad evidenza ovvero almeno a confronti concorrenziali tra più imprese, e dunque a cancellare l’art. 16 comma 2-bis del Dpr 380/2001.