Al netto del merito politico della vicenda, che non è oggetto di questo articolo, l’arresto manu militari di Nicolás Maduro Moros, motivato dalle accuse formulate dal Grand Jury della US District Court del Southern District di New York, evidenzia la crescente inadeguatezza del diritto internazionale a gestire le crisi fra pari – cioè fra Stati post-westfaliani – e l’altrettanto crescente ricorso al diritto interno per raggiungere obiettivi (geo)politici.

L’arresto di Maduro, analogamente alla condanna di Salvatore Aitala – giudice della corte penale internazionale – pronunciata in contumacia da un tribunale russo, dimostrano infatti come sempre di più gli Stati affidino alle proprie corti il compito di costruire una base giuridica che supporti decisioni politiche sottratte alla valutazione di organismi sovranazionali o, meglio, a-nazionali, come l’Onu o le varie corti istituite per trattato.

La perseguibilità dei reati commessi all’estero o dall’estero

In termini strettamente giuridici, qualsiasi Paese ha tutto il diritto di processare davanti ai propri giudici chiunque sia accusato di avere commesso all’estero o dall’estero reati previsti e puniti dall’ordinamento interno.

In Italia, questo potere è conferito all’autorità giudiziaria dall’articolo 6 del Codice penale che considera commesso in Italia il reato la cui azione o il cui evento si verificano all’interno dei confini nazionali. Inoltre, il successivo articolo 7 punisce secondo la legge italiana il cittadino o lo straniero che commettono all’estero, fra gli altri, delitti contro la personalità dello Stato italiano. Norme analoghe sono presenti nell’ordinamento statunitense, in quello britannico, in quello francese e – in generale – in quelli di svariati Paesi.

I limiti dell’habeas corpus e dei poteri di arresto all’estero dello Stato

Abbiamo visto che nei limiti di legge, è pacifico il diritto di uno Stato di processare chiunque (cittadino o straniero) abbia commesso reati nel territorio nazionale o all’estero. Tuttavia, in applicazione del principio dell’habeas corpus, di regola un processo si può celebrare solo se l’accusato è condotto alla presenza del giudice. L’applicazione di questo principio ha due implicazioni: la prima è che il processo in assenza dell’imputato è un’eccezione e la seconda, rilevante ai fini del caso Maduro, è se per rispettare l’habeas corpus l’imputato può essere direttamente arrestato all’estero, con la collaborazione delle forze armate.

I casi U.S. v. Yunis e U.S. v. Rezaq

In termini generali, la separazione dei poteri impone che l’autorità giudiziaria sia del tutto autonoma nello svolgimento delle proprie funzioni investigative e repressive. Da qui la costruzione della polizia giudiziaria come strumento dell’esercizio di queste funzioni e, di conseguenza, l’impossibilità per il comparto militare di cooperare all’amministrazione della giustizia. Negli USA, tuttavia, il Posse Comitatus Act del 1878 consente l’utilizzo delle forze armate per fini di giustizia nei casi previsti dalla legge.

L’applicazione del Posse Comitatus Act agli arresti eseguiti all’estero con il supporto militare è stata discussa nel leading case U.S. v. Yunis del 1991, dove fu processato un dirottatore arrestato, appunto, all’estero dal FBI in collaborazione con la marina militare. Nel caso specifico, l’indagato fu prima indotto a imbarcarsi su uno yacht che attraversava il Mediterraneo orientale, arrestato una volta arrivati in acque internazionali e poi condotto negli USA in più tappe che coinvolsero la marina e l’aereonautica militare.

La decisione della Corte d’appello per il District of Columbia Circuit è molto articolata e si applica al caso Maduro solo parzialmente. La sentenza, infatti, si limita a considerare legittimo il contributo passivo delle forze armate, consistito nella custodia e nel trasporto dell’arrestato, ritenendo che queste attività non abbiano costituito uno sconfinamento nel campo dell’autorità giudiziaria.

Mentre il caso Yunis ha riconosciuto la possibilità di ricorrere alle forze armate per assicurare alla giustizia USA un indagato che si trova all’estero, il successivo caso U.S. v. Rezaq, deciso dalla stessa Corte d’appello, affronta in termini più precisi il vero problema degli arresti all’estero e cioè se possano essere eseguiti in altri Paesi anche con la forza o altri mezzi. A questo proposito, la Corte afferma senza mezzi termini che “the Court finds that the forcible removal of a person to the United States to stand trial for committing an offense under the Antihijacking Act does not constitute an unlawful manufacturing of the jurisdictional element of the offense” (la Corte ritiene che il trasferimento coatto di una persona negli Stati Uniti per essere processata per aver commesso un reato ai sensi dell’Antihijacking Act non costituisca una illegittima interpretazione dell’elemento giurisdizionale del reato.)

Il caso Abu Omar e la prevalenza del diritto nazionale su quello del Paese che esegue l’arresto

Se dal punto di vista del diritto del Paese procedente (USA, nel caso di specie) sono dunque leciti gli atti commessi in un Paese terzo per fini di giustizia o sicurezza nazionale, questo non li rende automaticamente legittimi secondo, appunto, il diritto del Paese in questione. Paradigmatico, in questo senso, il caso della rendition del mullah Abu Omar, rapito nel 2003 a Milano da agenti della CIA con il supporto delle autorità italiane e poi trasferito in Egitto per essere interrogato dall’intelligence statunitense. All’esito di una complessa e travagliata vicenda giudiziaria, gli agenti della Cia vennero condannati in contumacia e poi, in alcuni casi,graziati dai Presidenti della Repubblica Napolitano e Mattarella.

A stretto rigore, la rendition di Omar non è qualificabile come un arresto eseguito in applicazione del Posse Comitatus Act perché è maturata nell’ambito dell’esercizio del potere esecutivo e non di quello giudiziario. Tuttavia, è utile per stabilire i principi della responsabilità (penale) per le azioni (clandestine) commesse da operatori nazionali all’estero e dell’estensione analogica di questa responsabilità anche agli arresti eseguiti al di fuori degli accordi di cooperazione giudiziaria internazionale.

Dal rule of law al lawfare

A valle di questa riflessione, è chiaro che quello di Maduro è senz’altro il caso di maggiore impatto da vari punti di vista, ma non è l’unico né il solo ad essere fondato sull’applicazione – o, meglio, sulla sottile interpretazione – di norme nazionali in modo da farle prevalere su quelle internazionali e dei trattati.

Nonostante, infatti, la percezione diffusa ritenga che queste ultime siano vincolanti in termini assoluti, in realtà hanno valore fino a quando uno Stato ritiene utile o funzionale rispettarle. Paradigmatico quello che accadde nel 2021 con il sostanziale addio del Regno Unito alla Convenzione sui diritti umani: pur rispettando la forma della Convenzione, venne sospesa l’automatica applicabilità delle sentenze della Corte, per sottoporle a un vaglio di compatibilità con l’ordinamento interno.

Esempi di fenomeni giuridici del genere non sono limitati alle giurisdizioni occidentali perché anche – e di più – in altri blocchi politico-economici, inclusa la UE, le norme interne sono diventate uno strumento per perseguire obiettivi politici.

Questa scelta politica compiuta dagli esecutivi marca un altro deciso passo verso la consacrazione del lawfare(cioè dell’uso del diritto per raggiungere obiettivi (geo)politici, nel quale il rule of law diventa rule by law cioè uno degli strumenti a disposizione di un esecutivo e non un principio a tutela dei cittadini e della collettività.

La fine del diritto internazionale?

Il caso Maduro, e gli altri di cui si è detto, mostrano con chiarezza le conseguenze dell’attuale estrema frammentarietà del sistema delle relazioni internazionali.

Questa frammentarietà si traduce, innanzitutto, nella perdita di ruolo delle sedi multilaterali, che si sono rivelate inefficaci, paralizzate o non in grado di mediare specifiche rivendicazioni.

A fronte di questo, non stupisce che gli Stati con una maggiore capacità assertiva delle proprie posizioni abbiano riscoperto il ruolo del diritto su base nazionale, applicandolo unilateralmente secondo logiche di opportunità e di forza.

In questo spazio dove, oggi, il lawfare si afferma come tecnica ordinaria di gestione delle relazioni fra Stati, emergono tratti di un diverso ordine mondiale che supera il concetto di sfere di influenza e si organizza in una struttura verticistica dove ruoli e posizioni sono definiti, in primo luogo, dalla capacità di rivendicarle con qualsiasi mezzo a disposizione.