La “notizia del giorno” è l’approvazione da parte del Senato della proroga dello “stato di emergenza” fino al 15 ottobre 2020, con il governo che a supporto della decisione, come riporta Il Fatto Quotidiano, invoca il sostegno delle Regioni. Nel merito, la decisione non è sindacabile giuridicamente: la politica è, per definizione, libera nel fine e il diritto arriva solo dopo, quando si tratta di formalizzare in norme l’accordo preso in Parlamento e, come in questo caso, con il Parlamento.

Questo non significa, tuttavia, che un accordo politico sia automaticamente corretto dal punto di vista del sistema, perché nella dialettica parlamentare si è persa la distinzione fra stato di emergenza e stato di eccezione e si è dimenticata la fonte dei poteri emergenziali della presidenza del Consiglio. La conseguenza è la creazione di una legislazione di fatto dell’emergenza che mette in discussione la centralità del rule of law, un tema rilevante non solo nei rapporti internazionali.

Per capire cosa stia accadendo è necessario partire dalla distinzione fondamentale fra “stato di emergenza” e “stato di eccezione”. Il primo è quella condizione di fatto tale per la quale, ferme tutte le garanzie costituzionali e la sovranità del Parlamento, il governo può usare delle “scorciatoie” per organizzare soccorsi, dare sostegno alle vittime di calamità naturali e via discorrendo. Pur con qualche dubbio sulla coerenza della norma, questo è lo scopo del Codice della protezione civile ed è la spiegazione del perché lo stato di emergenza di protezione civile può essere dichiarato con una semplice “deliberazione” del presidente del Consiglio, senza alcuna supervisione parlamentare. Si tratta, alla fin fine, di emanare atti “tecnici” privi di impatto sostanziale sulla tenuta democratica del Paese.

Lo stato di eccezione è quella condizione per la quale viene interrotto il modo in cui funziona l’ordinamento giuridico nel suo complesso. Cambiano gli equilibri nella gestione del potere istituzionale e lo Stato di diritto (e dunque il rule of law) fanno un passo indietro “fino a nuovo ordine”. Si verifica in caso di guerre, situazioni straordinarie di disordine pubblico, pericoli per l’ordine costituzionale. Un’analisi estremamente incisiva e ancora attuale dello stato di eccezione è quella di Carl Schmitt nel suo fondamentale e disturbante saggio del 1921 intitolato Die Diktatur.

In Italia, oltre allo stato di guerra, la norma che consente di realizzare lo stato di eccezione è la dichiarazione dello stato di pericolo prevista dall’articolo 214 del testo unico della pubblica sicurezza. Lo stato di pericolo pubblico è dichiarato dal ministro dell’Interno, dice la norma, con l’assenso del capo del governo. Le norme successive prevedono esplicitamente la sospensione dei diritti costituzionali: il ministro può emanare ordinanze anche in deroga alle leggi vigenti e i prefetti possono ordinare l’arresto di chiunque se lo ritengono necessario per ristabilire l’ordine. Quando per la tutela dell’ordine pubblico è necessario ricorrere all’autorità militare, il ministro – sempre con l’assenso del capo del governo – dichiarano lo stato di guerra.

Durante la pandemia si è persa la distinzione fra stato di emergenza e stato di eccezione: il governo ha usato i poteri emergenziali stabiliti dal codice della protezione civile fino a trasformarli in “poteri speciali” che si sono tradotti, innanzi tutto, nello snaturamento del ruolo e della funzione degli oramai celeberrimi “Dpcm”.

La fase successiva, alla quale stiamo assistendo in questi giorni, è il consolidamento di un nuovo equilibrio di poteri fra esecutivo e legislativo e che rappresenta un altro piccolo passo verso la trasformazione dello stato di emergenza in stato di eccezione. Come nello schema della boiling frog metaphor (fattualmente sbagliato ma concettualmente molto esplicativo), invece di un unico, grande passo verso un cambio istituzionale che sarebbe, però, troppo percepibile e dunque contrastabile, tanti piccoli passi sono più semplici da compiere e rimangono largamente inosservati o giustificati, appunto, dalla contingenza del momento. Un’analisi retrospettiva dei poteri acquisiti nel corso degli anni dalla presidenza del consiglio italiana è estremamente indicativa.

L’occasione persa dal Parlamento, in questa fase di minore intensità dell’emergenza, è stata quella di riformare strutturalmente la normativa di settore, facendo tesoro dell’esperienza drammatica dei mesi scorsi. I nodi da sciogliere (o da tagliare) sono ben visibili. La scelta è stata, come purtroppo accade, quella di non decidere e di consentire situazioni come quelle nelle quali i presidenti di regione hanno oramai saldamente consolidato la presa sulla gestione autonoma non solo dell’emergenza ma della sicurezza. Ancora una volta, si è passati più o meno inconsapevolmente dallo stato di emergenza a quello di eccezione.

Uno “stato di emergenza” prorogato per accordo politico – anzi, per negoziazione fra parti dello Stato – è una contraddizione in termini perché “normalizza” l’eccezionalità. Non servono più situazioni impreviste ed eventi fuori dall’ordinario: per invocare poteri speciali (e non più emergenziali) basta il principio di precauzione. Come a dire: “È vero, non siamo esattamente in una condizione gravissima, però dateci lo stesso più potere, casomai ne avessimo bisogno”.

In sintesi, in questa fase non sarebbe servito stabilire il principio dell’emergenza permanente come condizione di nuova normalità perché tutto ciò che sarebbe stato necessario fare era ottenibile per le vie ordinarie: leggi ad hoc, decreti legge e conseguenti atti amministrativi, scritti bene, approvati velocemente (ma non in fretta) e applicati, dal governo, con efficienza e celerità.

Se questo non accade, pur essendo astrattamente possibile, allora dovremmo interrogarci sulla prevalenza delle necessità politiche di brevissimo termine dei vari attori istituzionali e non tanto sugli aspetti strettamente giuridici che sono stati svuotati di ruolo e senso.

Ridare senso al rule of law invece di considerare il diritto un orpello inutile quando bisogna “fare le cose sul serio” è pericoloso e sbagliato. Il diritto è uno strumento e come tutti gli strumenti, produce risultati in funzione dell’abilità di chi lo utilizza. Invece di metterlo da parte perché “è difficile da usare”, sarebbe meglio capire come farlo funzionare in modo efficiente. Questo salvaguarderebbe la tutela dei diritti e la saldezza delle istituzioni pubbliche, senza compromettere il delicato equilibrio fra i poteri dello Stato.